Por Agustina Pérez Comenale
Desde la aparición del COVID-19, comenzó un avance exponencial en la digitalización de procesos. Estas nuevas tecnologías implican canalizar y crear nuevos enfoques a la hora de realizar simples actos convencionales como la etapa de preparación de un contrato y negociación entre las partes. Las actuaciones remotas tomaron mayor importancia para así evitar traslados innecesarios. Tanto los contratos electrónicos, como específicamente los Smart legal contracts o contratos inteligentes, son herramientas que aportan innovadores beneficios a la contratación, uno de ellos y el más mencionado es por ejemplo su ejecución automática. Las mismas comenzaron a tornarse populares hace ya unos años, y crecieron en este ultimo tiempo.
A la hora de crear estos contratos, se pueden dar distintos escenarios. Uno de ellos es la programación de un contrato específico y “a medida” realizado por un personal técnico, otra opción es la utilización de plataformas para “traducir” a lenguaje informático un contrato estipulado en formato papel o la utilización de “templates”.
En el presente y de manera no taxativa, se enumeran algunas recomendaciones a tener en cuenta a considerar en la etapa previa y de formación de un contrato electrónico (“contractware”), tomando algunas menciones a considerar e incluir en un Smart legal contracts o contratos inteligentes específicamente.
1. Breve mención al concepto de: Smart Contracts, Smart Legal contract y Contratos Telemáticos
Un contrato electrónico o telemático, en aspectos generales, se entiende como aquel que incluye toda convención entre las partes celebrada por medios electrónicos o de intercambio electrónico de datos entre distintas computadoras. Es la celebración de un contrato donde se utilizan herramientas o medios electrónicos, y se le da la característica de “electrónico” por los recursos tecnológicos utilizados.
Los “smart contracts” salieron a la luz en 1996 por Nick Szabo, pero no fueron tan populares hasta hace poco tiempo. Los mismos tienen su base en la tecnología Blockchain. Su creador los define como acuerdos que se ejecutaban automáticamente sin interacción humana, como el clásico ejemplo de las máquinas expendedoras de productos, donde se colocan monedas y automáticamente sale el producto seleccionado. Mucha doctrina sostiene que es muy difícil llegar a un concepto consensuado de que equivale a un smart contract y se le atribuye la expresión de un simple lenguaje de código automatizado con la estructura mencionada de “if this then that (ITTT)”.
Una de la definición más avaladas a nivel doctrinario es la de Carlos Tur Faúndez, que mencionó a los “smart contracts” como simples programas o “algoritmos” de ejecución, y que los “smart legal contracts” o “contratos legales inteligentes” se definen como contratos tradicionales que toman los beneficios informáticos de estos “Smart contracts”, por ejemplo, su ejecución automática, conservando todas las características y contenido de un contrato “tradicional” o en soporte papel. Según menciona, la expresión “smart contracts” incluye erróneamente la palabra contrato. Los “smart legal contracts” o contratos inteligentes nos permiten establecer una clara diferencia entre el software subyacente y el verdadero contrato electrónico con obligaciones entre las partes.
Es importante entender que no nos encontramos ante un nuevo tipo de contracto, sino ante una nueva herramienta para contratar con medios electrónicos que permite aplicar de manera profunda el famoso principio de “pacta sunt servanda” (la eficacia o cumplimiento no puede dejarse al arbitrio de una de las partes). De forma que la naturaleza de los contratos “tradicionales” es aplicable, sin necesidad de tener una norma expresa, siempre que el mismo sea “programado” con el consentimiento de ambas partes.
2. Cláusulas a considerar a la hora de programar.
La etapa de preparación del contrato inteligentes puede considerarse una de las etapas más importantes de todo su proceso, por eso es importante tener un asesoramiento adecuado y un armado de estructura meticuloso y conservador. Mas allá de que es claro que no pueden contemplarse todos los posibles desarrollos, es pertinente tener algunos aspectos contemplados de forma previa a su ejecución. En todo el procedimiento, siempre debemos tomar en cuenta la regulación prevista en nuestro derecho y respetarla de acuerdo al tipo de contrato que estemos programando.
Pueden darse distintas situaciones, alguna de ellas son: i) contratar un programador entre las partes, ii) utilización de “templates” (si el contrato se encuentra ya redactado en sus puntos esenciales nos encontramos ante un contrato de adhesión como sucede con los típicos “términos y condiciones” de una pagina web) en una plataforma digital, y la iii) Utilización de plataformas donde se “sube” el contrato en lenguaje alfanumérico para ser guardado en la Blockchain (junto a sus anexos correspondientes, por ejemplo: Monax, Clause y otros).
Es crucial que el programador o proveedor del servicio de programación tenga una interfaz “amable” proporcionando la información de manera completa, cómoda y sencilla y que permita interactuar fácilmente con el usuario. El “front-end” de la plataforma debe contener toda la información esencial y necesaria, contemplando que en muchos casos las partes que pueden utilizarla no tiene los conocimientos técnicos informáticos básicos para su entendimiento. Este es un aspecto a considerar para que no se creé una “desigualdad” entre las partes. La publicidad ofrecida en materia de contratos inteligente debe ser cautelosamente seleccionada y analizada por las partes que deciden seleccionar esta herramienta a la hora de contratar. Las mismas optan por ella de manera voluntaria y con total autonomía, por eso una debida diligencia es necesaria. En el “back-end” de la plataforma deben considerar los mismos aspectos. Siempre respetando y sin vulnerar ninguna ley como puede ser la de protección de datos personales, defensa del consumidor, entre otras. El estudio de forma exhaustiva y detallada del “producto ofrecido” y estudio del proceso de consumación, perfección y resolución del contrato es vital cuando “programamos”.
Consentimiento: Determina medio: Identidad digital, Firma electrónica y Sellado del tiempo. Perfeccionamiento del contrato. Custodia del contrato.
Estipular la Resolución de conflictos “ODR” - “ADR”.
Utilización de Oráculos. Especificar su rol.
Interpretación del contrato y utilización de mecanismos de seguridad (“hash” y encriptación). Contemplar si la programación prevalece sobre el contrato escrito o viceversa.
Auditoría técnica antes de su ejecución. Etapa de prueba.
Mencionar Ley aplicable y Jurisdicción competente. Importante poder equilibrar la descentralización con el principio de territorialidad.
Cláusula de compensación automática.
Cláusula de aprobación de las partes o “interrupción” – “cláusula de escape” en caso de que una de las partes se vea afectada y pueda ser un limite a la ejecución automática. Una de las posibles soluciones en estos casos son las plataformas “CLM – Contract Lifecycle Management”, donde se establece un diálogo entre las partes y secuencias de etapas del contrato.
3. Conclusión.
La utilización de estas nuevas tecnologías implica la renovación de muchos aspectos jurídicos. Se amplia el espectro legal, por ejemplo, en temas de responsabilidad comienza a ser mas predominante la “peligrosidad informática”, debemos contemplar a nuevos participantes como los programadores o desarrolladores, así como otros tantos aspectos. La aplicación de los principios fundamentales del comercio electrónico previstos en la Ley Modelo CNUDMI- UNCITRAL, los cuales se ven reflejados en nuestra Ley número 18.600 sobre “Documento electrónico y firma electrónica” mencionan la no discriminación, la neutralidad respecto de los medios técnicos, libertad contractual y la equivalencia funcional del derecho pre-existente con la nueva tecnologìa. Es importante tener en cuenta que hoy para reconocer una firma electronica extranjera debemos respetar lo dispuesto en el articulo 24 de la misma ley, lo que torna un escenario mas complicado para aquellos tipos de firmas.
plicar la debida diligencia y profesionales competentes en la etapa de formaciòn del contrato es fundamental para que el mismo sea efectivo y respete la voluntad de las partes. La formaciòn del profesional debe ser tan dinámica y constante como la evoluciòn de la tecnologìa, entenderla implica interpretar de manera correcta los posibles efectos juridìcos y seleccionar la que sea idònea para cada caso.
Fuentes:
Heriberto Simon Hocsman “Negocios en Internet”, editorial Astrea, Universidad del Rosario, año 2013,Buenos Aires, p.79.
Ignacio Varese. “Blockchain y su aplicación a los negocios” - Estudios sobre los desafíos jurídicos ante la digitalización - UM – Mercedes Aramendia y otros ‘ Universidad de Montevideo’.p428-429
Larry,A Dimatteo, Michel Cannarsa y Cristina Poncibò, “Smart contracts and Contract Law”, libro “The Cambridge Handbook of Smart contracts, Blockchain Technology and Digital Platforms” , Cambridge University Press, 2020, página 23, citan entre ellos a Catchlove “Smart contracts: A New Era of Contract Use” y Cong & He “Blockchain Disruption and Smart contracts”.
Pedro A. DE MIGUEL ASENSIO, Derecho Privado de Internet. Civitas, Madrid, 2002, p 289.
“Smart contracts”, Carlos Tur Faundez, Reus Editorial, año 2018, p. 24.
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